El Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad presentado a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, y por lo tanto, avala la vigente ley de plazos. El Tribunal ha desestimado la ponencia presentada por el magistrado Enrique Arnaldo, por 7 votos en contra y 4 a favor, que no cuestionaba la ley de plazos sino el sistema de información, y el presidente ha designado a la vicepresidenta, Inmaculada Montalbán, para elaborar una nueva resolución, que desestime el recurso presentado por el Partido Popular en 2010.
Respecto a este anuncio y en el plano jurídico, hay que señalar dos cuestiones:
1ª. El recurso llevaba esperando casi 13 años, durante los cuales mayorías del TC, con magistrados afines al PP, no dictaron sentencia al respecto, un retraso que se atribuye a causas políticas más que jurídicas, puesto que la jurisprudencia del Tribunal es muy clara y configura un auténtico estatuto jurídico-constitucional del concebido y no nacido, y ha sentado las bases de su tutela jurídica. Por lo tanto, avalar la ley de plazos vigente resulta contradictorio con su propia jurisprudencia consolidada sobre la protección del nasciturus, establecida esencialmente en las STC 53/1985; 212/1996; y 116/1999.
La primordial es la Sentencia 53/1985, ratificada en las posteriores, y que se resume en cuatro puntos:
- Dice con claridad que desde la concepción hay un ser humano viviendo (FJ, 5). Es éste, un criterio científico, pero reconocido jurídicamente. Se trata de una vida individual determinada, aunque alojada en el seno materno, con una identidad genética única e inconfundible, que en su proceso de crecimiento y autodesarrollo, no es algo que se convierte por evolución en un ser humano, sino que es un ser humano que se desarrolla.
- Atribuye al niño concebido derechos constitucionales: el derecho a la protección de su vida (FJ 7). Reconoce que esta vida constituye un bien jurídico protegido por la Constitución (art. 15 CE), en todas las etapas de su desarrollo, no desde el nacimiento sino desde antes, desde la concepción. Y goza de protección incluso en el ámbito penal, que es la máxima protección.
- Establece el deber de protección del Estado al concebido (FJ 4, 5, 7). Debido a la protección que la Constitución le dispensa, recuerda el TC las obligaciones positivas que el Estado tiene para hacer efectivos los derechos fundamentales, y que obligan especialmente al legislador. En 1985, tras el recurso previo de la primera ley del aborto [1983], el Tribunal la declaró inconstitucional no por los supuestos que despenalizaban el aborto, sino porque las medidas para proteger la vida del no nacido eran insuficientes.
- La protección de la vida del concebido tiene fundamentalmente preferencia frente al derecho de autodeterminación de la mujer embarazada y no puede ponerse en entredicho por un plazo determinado. Sólo cuando hay conflicto de derechos puede el Estado limitar la protección del nasciturus. Es lo que ocurrió con el sistema de indicaciones de la Ley de 1985, que excluía la punibilidad de los abortos causados en tres supuestos (terapéutico, eugenésico y ético) derivados del criterio de no exigibilidad, y que declaro constitucionales. Sin embargo, la exención de la responsabilidad penal del aborto en ciertos casos no implica que deje de ser una conducta antijurídica, pues el derecho a la vida y su protección no puede tener excepciones.
La sentencia impone al Estado dos obligaciones: abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y establecer un sistema legal de protección efectiva de la vida del concebido, incluyendo como última garantía las normas penales. Pero incluso cuando es aplicable el criterio de inexigibilidad de llevar a término el embarazo en situaciones excepcionales, no deroga la obligación de proteger que tiene el Estado también en estos casos, precisamente le ordena de forma especial asistir a la mujer para lograr que ella opte por tener al niño.
El mandato de protección efectiva del concebido, según jurisprudencia del TC alemán (Extractos de las sentencias más relevantes. Fundación Konrad Adenauer 2009, pp. 114-121), requiere normas vinculantes y consecuencias legales. Así mismo, debe obligar al Estado a conservar y fomentar en la conciencia general el derecho del concebido a que su vida se proteja jurídicamente (enseñanza, instituciones públicas formativas en temas de salud, asesoría familiar o instrucción sexual) a fin fortalecer en general esta conciencia jurídica.
En resumen, lo esencial es subrayar que según la doctrina constitucional española el bien jurídico “vida humana” no empieza con el nacimiento, sino antes, y que por ello el ordenamiento debe protegerle. Segundo, que aunque sus derechos no son ilimitados, y ahí entra la ponderación con los derechos de la madre, se mantiene la obligación de proteger al concebido. La doctrina del TC falló en cuanto a la aplicación de la Ley de 1985, pues en la práctica prevalecieron los derechos de la mujer, la Ley había incurrido en fraude, pero nadie recurrió su mala aplicación.
2ª. El Tribunal Constitucional actúa en la resolución del recurso en contra de lo dispuesto en la legislación sobre causas de abstención y recusación establecidas para garantizar la imparcialidad de la Justicia, (Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 219). Al Tribunal han llegado solicitudes de abstención y recusación de sus miembros por haber formado parte del proceso de tramitación de la norma recurrida. Se ha recusado al presidente, Cándido Conde-Pumpido, fiscal general del Estado cuando el Consejo Fiscal que presidía informó el anteproyecto de ley, y a los magistrados Inmaculada Montalbán y Concepción Espejel, vocales del Consejo General del Poder Judicial que informó igualmente el borrador, y Juan Carlos Campo, secretario de Estado de Justicia durante los años 2009 a 2011. La magistrada Espejel solicitó apartarse voluntariamente, pero el Pleno rechazó su abstención que cuestionaba a los otros tres implicados e impedía disponer de quorum para la tramitación del recurso.
Por todo ello, cabe afirmar que el Tribunal Constitucional emitirá sentencia en contra de su propia jurisprudencia y actuando en contra de la ley, vulnerando la normativa sobre causas de abstención y recusación, lo que implica según juristas que la futura resolución podría ser nula de pleno derecho.
La dilación en la sentencia del Tribunal Constitucional apunta a causas políticas
En cuanto a la dilación injustificada del Tribunal Constitucional para emitir sentencia durante casi trece años cabe ponerla en relación con la decisión del Gobierno del PP presidido por Mariano Rajoy, que teniendo mayoría absoluta (2011-2015) se negó a derogar la ley que había recurrido cuando estaban en la oposición. Esto supuso la dimisión del Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón que trató de cumplir la reforma que habían prometido con su «Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de la Vida del Concebido y los Derechos de la Mujer embarazada». Se traicionaba así su promesa electoral más emblemática para su electorado, pero sobre todo era indicativa de un cambio ideológico, se asumía la ideología de la izquierda sobre el aborto, contraria a la posición del PP, y se hacía de forma subrepticia al margen de las instancias democráticas del partido. La posición de la dirección del PP sobre el aborto ha quedado finalmente clarificada por su actual presidente, Alberto Núñez Feijóo, escudándose en la anunciada resolución del TC, que ha valorado positivamente. Por todo ello, cabe observar un paralelismo entre la actuación de ahora de los magistrados socialistas del Tribunal, siguiendo indicaciones de su Gobierno, y la actuación anterior con mayoría de magistrados denominados conservadores respecto al Gobierno del PP y/o su Dirección.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional impide una regulación de plazos
En suma, cabe subrayar que de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se deduce que el estatuto jurídico-constitucional del no nacido, bien digno de protección jurídica, impide una regulación en la que la decisión sobre su continuidad vital sea completamente incondicionada. Y esto es lo que sucede en la vigente Ley del Aborto. La ley limita el derecho fundamental a la vida y la desprotección del nasciturus es total, agravada por la legislación en trámite en el Senado que prohíbe medidas de información a las mujeres embarazadas, como las anunciadas en Castilla y León, que puedan hacerles desistir de llevar a cabo un aborto y optar por dar a luz al hijo concebido. No se garantizan los derechos fundamentales del ser humano en la etapa prenatal y esta omisión no sólo conlleva una desprotección abstracta, que afecta a la legitimación del Estado, sino que implica la desprotección de miles de vidas individuales, particulares y concretas. Durante los años de espera de la sentencia han muerto por aborto inducido (2011-2021), 1.090.482 niños españoles.
Pero la vigente Ley del Aborto, por mucho que la declare constitucional el alto Tribunal actual, durará lo que quiera que dure un próximo Gobierno que desee cambiarla y tenga la mayoría parlamentaria para hacerlo. Todas las leyes aprobadas son en principio constitucionales, pero pueden ser modificadas y derogadas, cuanto más si se trata de una ley claramente inconstitucional e injusta.
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